La Cour constitutionnelle a annulé un droit d'exploration détenu par Coquille et Impact Africa hors du Côte Sauvageconstatant que des milliers de membres des communautés affectées ont été exclus des décisions qui pourraient affecter leurs moyens de subsistance et leurs pratiques culturelles et spirituelles.
Dans un jugement qui va au-delà du sort d'un droit d'exploration, la Justice Jody Kollapen a placé le différend dans l'histoire plus longue de l'élimination des déchets en Afrique du Sud et dans les luttes des communautés côtières pour protéger leurs terres, leurs ressources marines et leurs modes de vie des activités extractives.
Kollapen a déclaré que les ressources naturelles de l'Afrique du Sud constituent un bien commun partagé d'importance pour les générations présentes et futures, mais restent vulnérables au développement économique.
« La mer revêt une importance capitale pour les communautés côtières de la Côte Sauvage », a-t-il déclaré, soulignant leur lutte de longue date pour protéger leurs terres, leurs ressources marines et leur mode de vie.
Le jugement indique que la relation entre les communautés de la Côte Sauvage et la mer s'étend au-delà de la nutrition et des revenus, l'océan étant au cœur des moyens de subsistance, des pratiques ancestrales, de la guérison traditionnelle et de la vie spirituelle.
Au cœur de l’affaire se trouvait la question de savoir si un processus illégal ayant conduit à l’obtention du droit d’exploration pouvait être réparé plus d’une décennie plus tard grâce à de nouvelles consultations lors d’un processus de renouvellement.
La Cour constitutionnelle a déclaré que non.
L'affaire date d'un droit d'exploration accordé à Impact Africa en 2014 puis renouvelé. Shell a acquis une participation de 50 % dans ce droit en 2021.
La Haute Cour a jugé les décisions d’octroi et de renouvellement du droit d’exploration illégales et injustes sur le plan procédural.
La Cour suprême d'appel (SCA) a confirmé les conclusions mais a suspendu l'annulation du droit en attendant le résultat d'une troisième demande de renouvellement, au cours de laquelle une nouvelle participation du public pourrait avoir lieu.
C’est ce remède que les communautés et les organisations environnementales ont contesté devant la Cour constitutionnelle.
La Cour constitutionnelle a souligné de graves échecs dans le processus de consultation initial.
Impact Africa n’avait pas correctement enquêté sur l’identité des parties concernées.
Des avis ont été publiés dans des journaux inaccessibles aux communautés touchées et uniquement en anglais et en afrikaans, bien que les communautés de la région parlent majoritairement l'isiXhosa.
Plus important encore, les consultants d'Impact ont été informés par les chefs traditionnels qu'un engagement auprès des communautés affectées au sens large était nécessaire, mais aucune mesure n'a été prise pour s'engager directement avec elles.
« Dans ces circonstances, Impact ne pouvait raisonnablement croire qu'une consultation significative avait eu lieu », a déclaré Kollapen.
Le tribunal a déclaré que la consultation ne se limitait pas à donner aux gens la possibilité d’exprimer une opinion. Elle était liée à la dignité et à l’action des communautés affectées ainsi qu’à leur statut de participantes aux décisions affectant leurs terres, leur culture et leurs moyens de subsistance.
Kollapen a déclaré que des milliers de membres de la communauté avaient été exclus du processus décisionnel et que leur dire, plus d'une décennie plus tard, qu'ils pouvaient désormais être consultés ne remédierait pas à la violation initiale.
« Exiger qu'une consultation soit menée maintenant ne justifie pas le droit d'être consultés dès le départ et ne justifie pas la violation du droit à la dignité des communautés requérantes. »
Pour Sinegugu Zoukoulouco-fondateur et directeur de Sustaining the Wild Coast, le jugement constitue une victoire majeure après des années d'opposition aux projets d'exploration.
« Nous sommes enthousiasmés par le jugement. Nous sommes très émus car ce combat particulier pour nous, ce n'était pas un combat personnel. C'était un combat pour la santé et pour le bien-être de la planète », a-t-il déclaré.
Zukulu a déclaré que la lutte avait été motivée par le souci du sort des personnes les plus vulnérables aux activités extractives, en particulier les communautés rurales pauvres dont les moyens de subsistance dépendent de leur environnement.
« Lorsque vous êtes dans un pays où vous pouvez aller au tribunal et où les juges peuvent vous écouter et rendre un tel jugement, vous vous sentez vraiment justifié », a-t-il déclaré.
Melissa Groenink-Groves, avocate et responsable de programme chez Justice naturellea qualifié la décision de « victoire révolutionnaire ».
« Ce jugement est une victoire pour les communautés côtières, c'est une victoire pour notre démocratie constitutionnelle et pour la rigueur continue du système judiciaire et des processus judiciaires », a-t-elle déclaré.
Groenink a déclaré que le tribunal avait reconnu le lien profond entre les communautés côtières et l'océan pour leurs moyens de subsistance, leur spiritualité et leur culture.
« La protection des systèmes écologiques est indissociable de la protection des droits à la dignité, à la culture et aux moyens de subsistance », a-t-elle déclaré.
Le jugement de Kollapen place l'affaire dans le cadre d'une lutte constitutionnelle plus large concernant les ressources naturelles de l'Afrique du Sud.
Le différend, a-t-il déclaré, nécessite la prise en compte de l'interdépendance des personnes, de leur environnement et de leurs intérêts en matière de développement, y compris le droit constitutionnel à un environnement sain, à la participation à la prise de décision, à l'égalité, à la transformation et au développement durable.
Le tribunal a déclaré que le différend sur la Côte Sauvage devait être compris dans le contexte de « luttes bien documentées » menées par les communautés côtières pour protéger leurs terres, leurs ressources marines et leurs modes de vie des activités extractives.
Kollapen a évoqué la résistance au projet d'exploitation minière à Xolobeni et l'importance des ressources marines pour les pratiques coutumières et l'identité culturelle dans la région de Dwesa-Cwebe.
« Ces histoires montrent que la gouvernance environnementale dans les zones côtières est souvent marquée par une profonde contestation, dans laquelle la protection des systèmes écologiques est indissociable de la protection des droits à la dignité, à la culture et aux moyens de subsistance », a-t-il déclaré.
La Cour a également rejeté l’idée selon laquelle le développement économique et les droits communautaires pourraient simplement être placés sur des côtés opposés d’une échelle.
Même si la création d’emplois est une considération légitime, on ne peut pas considérer qu’elle est intrinsèquement bénéfique sans se demander qui bénéficiera des emplois, dans quelle mesure ils seront sécurisés et quels coûts sociaux, écologiques et culturels supporteront les communautés touchées.
Zukulu a déclaré que le jugement témoigne également d'une histoire beaucoup plus longue de communautés déplacées ou marginalisées au nom du développement économique.
« Depuis tant de siècles, nous savons que [through] colonialisme, cela a toujours été la norme que les gens soient expulsés de leurs terres afin d’ouvrir la voie à ce qu’on appelle la croissance économique et le développement économique », a-t-il déclaré.
La Cour constitutionnelle a rejeté l'approche du SCA consistant à renvoyer l'affaire pour un nouveau processus de renouvellement.
La demande initiale d'exploration et le programme de gestion environnementale dataient de 2013. Depuis lors, le paysage juridique et factuel a considérablement changé, notamment les opérations proposées, les impacts environnementaux, les connaissances scientifiques et la capacité financière et technique des candidats.
« Pour qu'une décision nouvelle et mûrement réfléchie soit prise, une nouvelle candidature, comprenant un nouveau processus de consultation et un nouveau PEMr [environmental management programme]serait nécessaire », a déclaré Kollapen.
La majorité a également estimé qu'un tel processus pourrait effectivement contourner le moratoire sur les nouvelles demandes offshore, qui était imposé dans l'intérêt public.
Le jugement n’interdit pas définitivement aux sociétés de demander un droit d’exploration à l’avenir. Toute demande future devra être traitée selon les circonstances juridiques et factuelles applicables à ce moment-là.
Nonhlé Mbuthumale porte-parole du Comité de crise d’Amadiba, a décrit le jugement comme « une victoire très claire pour l’ACC et les autres communautés de la Côte Sauvage – et une grave défaite pour Shell et Impact Africa ».
Elle a déclaré que la décision ne signifiait pas nécessairement que l’exploration pétrolière et gazière au large de la Côte Sauvage était interdite de façon permanente, mais que « la route existante vers le projet avait été fermée ».
Mbuthuma a déclaré que le jugement était particulièrement important pour la lutte de longue date de l'ACC pour que les communautés aient leur mot à dire sur les projets affectant leurs terres, leurs océans et leurs moyens de subsistance.
« Les principes du jugement concernant une consultation significative, la dignité humaine et les droits des communautés affectées pourraient également avoir des implications bien au-delà de cette affaire Shell particulière. »
L’échec de la consultation n’était pas le seul défaut du processus initial. Le jugement indique que la Haute Cour a également constaté que les facteurs pertinents n'avaient pas été correctement pris en compte, notamment le changement climatique, la loi sur la gestion intégrée des côtes et le principe de précaution.
La Cour constitutionnelle a donc rejeté l'idée selon laquelle le simple fait de mener un nouveau processus de consultation pourrait remédier à tous les défauts de la décision initiale.
Le tribunal a également pris en compte les quelque 1,1 milliard de rands que Shell et Impact Africa ont déclaré avoir investi dans le projet. Bien que cette dépense soit une considération pertinente, Kollapen a déclaré que le SCA lui avait accordé trop de poids.
« Les intérêts financiers ne devraient pas être indûment élevés au point de l’emporter sur d’autres facteurs dans la recherche de ce qui est juste et équitable », a-t-il déclaré.
La majorité a également rejeté l'argument de Shell selon lequel elle était une partie innocente parce qu'elle n'avait pas mené le processus de consultation initial.
Lorsque Shell a acquis sa participation de 50 %, a déclaré Kollapen, elle a également assumé la responsabilité des vulnérabilités juridiques associées aux actions d'Impact.
Le jugement note que Shell continue de soutenir que le processus de consultation a été « tout à fait raisonnable ». Kollapen a déclaré que cela reflétait l'opinion selon laquelle la consultation était une considération secondaire et procédurale à laquelle il était facile de remédier, une position que le tribunal a rejetée.
Groenink a déclaré que le tribunal avait, en annulant le droit d’exploration, « en fin de compte fait passer les gens avant les profits » et a confirmé que les complices d’un processus illégal ne pouvaient en tirer aucun avantage.
Dans un communiqué, Shell a déclaré avoir pris note du jugement de la Cour constitutionnelle et rester attachée à « une exploration offshore responsable, un engagement significatif des parties prenantes et une gestion environnementale ».
« L’Afrique du Sud dépend actuellement des importations d’énergie pour répondre à une grande partie de ses besoins énergétiques », a indiqué la société.
« Si des ressources viables étaient trouvées à l'étranger, cela pourrait contribuer de manière significative à la sécurité énergétique de l'Afrique du Sud et aux programmes de développement économique du gouvernement. »
Le juge Rogers, avec l'accord du juge Savage, n'était pas d'accord avec la majorité sur la réparation.
Rogers a déclaré qu'il serait juste et équitable de permettre au décideur concerné de déterminer si Impact Africa et Shell devraient bénéficier d'une dernière période de trois ans pour l'exploration, arguant qu'une nouvelle consultation et un examen des facteurs pertinents pourraient justifier de manière adéquate les droits des communautés affectées.
La majorité a rejeté cette approche.
La Cour constitutionnelle a au contraire accueilli les appels des communautés, annulé l'ordonnance de la SCA et rétabli l'effet de la décision de la Haute Cour annulant le droit d'exploration et ses renouvellements.
Pour Zukulu, l’importance du jugement va au-delà du sort d’un seul droit d’exploration.
Il a déclaré que la décision concernait en fin de compte « l’avenir, la durabilité et le bien-être de la planète ».
